ZİMMET SUÇU

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Kanunun 202, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 247. maddelerinde düzenlenmiş bulunan özgü suçlardan olup, bu suçun faili ancak kamu görevlisidir. Kamu görevlisi, görevi gereği zilyedliği kendisine devir ya da teslim edilen veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mal ya da eşyalar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir tasarrufta bulunması, örneğin bu malları kendisi veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmet suçunun oluşması için, söz konusu para, mal ya da değerlerin mutlaka devlete ait olmasına gerek yoktur. Kişilere ait mallar da bu suçun maddi konusunu oluşturabilir. Nitekim madde gerekçesinde de; "bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır.

İncelenen dosya kapsamına göre;

         Sanık Aylin Girgin'in Kızılay Derneği Fethiye Şubesinde gönüllü olarak çalışmaya başladığı, daha sonra kadrolu görevlendirildiği, derneğin gelir, gider, faturalandırma, tahsilat, ödeme, defter tutma ve muhasebe işlerinin kendisi tarafından yerine getirildiği, şubenin hesap ve defterlerini inceleyen müfettişler tarafından adı geçen sanığın yetkili ve görevli bulunduğu 01.01.2001-28.01.2005 tarihleri arasında kasada eksiklik ve hesaplarda da usulsüzlük olduğu tespit edilerek başlatılan idari soruşturma neticesinde; sanığın evine ait elektrik faturası ile market ve benzin istasyonundan kendi adına yaptığı alışverişi derneğin parası ile ödediğinin, derneğe ait telefonu özel işlerinde kullandığının, cinsel içerikli bir telefonun aranıp faturanın dernek parasından ödendiği ve ödemenin sahte belge düzenlenerek öğrencilere burs verilmiş gibi gösterildiğinin belirlendiği, sanığın cinsel içerikli telefon numaralarının aranması dışında üzerine atılı suçu kabul ederek idari soruşturma aşamasında derneğin bütün zararını faizi de dahil olmak üzere karşıladığı anlaşılmaktadır.

         Türkiye Kızılay Derneği ile Türk Hava Kurumu hakkında özel düzenlemeler içeren 2908 sayılı Kanun, 04.11.2004 gün ve 5253 sayılı Dernekler Kanununun 38. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup bu kanunun 13. maddesi uyarınca, dernek hizmetleri gönüllüler veya yönetim kurulu kararı ile göreve başlatılan ücretliler aracılığıyla yürütülecektir.

         22.05.1993 gün ve 21588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4397 sayılı Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğünün birinci maddesinde de belirtildiği üzere; dernek, 11 Haziran 1868 tarihinde "Mecruhin ve Mardayı Askeriyeye İmdat ve Muavenet Cemiyeti" adıyla kurulmuş, 14 Nisan 1877'de "Osmanlı Hilal-i Ahmer Cemiyeti", Cumhuriyet'in ilanından sonra "Türkiye Hilal-i Ahmer Cemiyeti", 1935'te "Türkiye Kızılay Cemiyeti" ve 1947'de de "Türkiye Kızılay Derneği" adını almıştır.

         Tüzüğün "Hukuki statü" başlıklı ikinci maddesine göre Kızılay, tüzel kişiliğe sahip ve özel hukuk hükümlerine tâbi bir kurumdur.

         Tüzüğün 18. maddesinde; "Dernek alım, vasiyet, bağış veya sair yollarla sınırsız taşınmaz mal ve menkul kıymet edinebilir bunları gerektiğinde satabilir, koşullu bağışların yükümlülükleri yerine getirilir, şubelerin kendi paylarıyla edindikleri her türlü mal ve kıymetler, onayları alınmadıkça satılamaz, genel merkez ve şubelerde mevcut bütün mallar kızılay tüzel kişiliğine aittir, bu mallar ve alacaklar devlet malı sayılır, bunlara karşı suç işleyenler devlet memuru gibi cezalandırılır" şeklindeki düzenlemeye yer verilmiş ancak, 19.02.2009 gün ve 2714 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 02.02.2009 gün ve 14633 sayılı Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğünün 63. maddesi ile bu tüzük yürürlükten kaldırılmıştır.

         02.02.2009 gün ve 14633 sayılı yeni Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğünün "Hukuki statü" başlıklı dördüncü maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendine Kızılay'ın, hizmetlerinde hiçbir şekilde çıkar gözetmeyen, gönüllü bir yardım kurumu olduğu belirtilmiş, Kızılay'ın amacı tüzüğün altıncı maddesinde; "1) Kızılay, ihtiyaç anında dayanışmanın, ızdırap anında şefkatin, farklılıklar karşısında hoşgörünün, savaşın en kızgın anında insancıllığın, merhametin,  tarafsızlığın ve barışın simgesidir.

         2) Kızılayın kuruluş amacı, her koşulda, yerde ve zamanda hiçbir ayrım yapmaksızın her ne sebeple ortaya çıkarsa çıksın insan ızdırabını dindirmek amacıyla, korunmasız insanlara yardım etmek, insan hayatını ve sağlığını koruyarak onun kişiliğine saygı gösterilmesini sağlamak ve insanlar arasındaki karşılıklı anlayışı, dostluğu, saygıyı, işbirliği ve sürekli barışı geliştirmeye destek olarak insan onurunu korumaktır" şeklinde açıklanmıştır.

         5253 sayılı Dernekler Kanununa 15.01.2009 gün ve 5832 sayılı Kanunla ilave edilen 27/A maddesinde de; "Türkiye Kızılay Derneği uluslararası anlaşmalara göre tayin edilen nitelik ve duruma göre; merkezinde genel kurul, yönetim kurulu ve denetim kurulu, şubelerinde genel kurul ve yönetim kurulu oluşturulması şartıyla tüzüğünde belirlenen şekilde teşkilatlanır ve yönetilir. Kızılay'ın iş ve işlemleri; kanunların verdiği görev ve yetkilere, tüzüğüne ve yönetim kurulunca çıkarılan yönetmeliklere göre yürütülür" hükmüne yer verilmiştir.

Bu düzenlemeler göz önüne alındığında; yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile çalışanları genel idare esaslarına göre atanıp yönetilmeyen ve dolayısıyla kamu hukuku yükümlülüğü altına girmemiş olan Türkiye Kızılay Derneğinin Türk Medeni Kanunu ve Dernekler Kanunu hükümlerine göre kurulup faaliyet gösteren ve özel hukuk hükümlerine tâbi olan bir "özel hukuk tüzel kişisi" olduğunda şüphe bulunmamaktadır.

         Kızılayın hukuki statüsüne ilişkin yapılan bu açıklamalardan sonra 5253 sayılı Dernekler Kanununda yer alan konumuzla ilgili düzenlemeler üzerinde de durulmalıdır.

         5253 sayılı Kanunun "Kamu yararına çalışan dernekler" başlıklı 27. maddesinde; "Kamu yararına çalışan dernekler, ilgili bakanlıkların ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine, İçişleri Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilir. Bir derneğin kamu yararına çalışan derneklerden sayılabilmesi için, en az bir yıldan beri faaliyette bulunması ve derneğin amacı ve bu amacı gerçekleştirmek üzere giriştiği faaliyetlerin topluma yararlı sonuçlar verecek nitelikte ve ölçüde olması şarttır...

         Kamu yararına çalıştıklarına karar verilen dernekler, denetimler sonunda bu niteliklerini kaybettikleri tespit edilirse, birinci fıkrada öngörülen usulle haklarında alınan kamu yararına çalışan derneklerden sayılma kararı kaldırılır.

Türkiye Kızılay Derneği ve Türk Hava Kurumunun tüzüklerini onaylamaya Bakanlar Kurulu yetkilidir.

         Kamu yararına çalışan derneklerin mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır" hükmü yer almaktadır.

         Kanun koyucu, bu maddede olduğu gibi, bazı kanuni düzenlemelerde kurum ya da kuruluşların özel nitelikleri gereği; "çalışanlarının görevlerinden doğan suçlardan dolayı ceza kanunu uygulamasında memur sayılacakları", "mallarının devlet malı kabul edileceği" veya "mallarına karşı suç işleyenlerin devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılacağı" yolunda ve benzeri hükümler getirmiştir. Bununla birlikte zimmetin devlet mallarına karşı işlenen suçlardan değil, kamu idaresine ve güvenilirliğine karşı işlenen suçlardan olması ve 5237 sayılı TCK'nun 247. maddesinin gerekçesinde; "malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamıştır" şeklindeki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere zimmete konu malın devlete ait olması zorunluluğu da bulunmamaktadır.

         5253 sayılı Kanunun "Ceza hükümleri" başlıklı 32. maddesinin (f) bendi ise; "Her ne suretle olursa olsun kendisine tevdi olunan derneğe ait para veya para hükmündeki evrak, senet veya sair malları kendisinin veya başkasının menfaatine olarak sarf veya istihlâk veya rehneden veya satan, gizleyen, imha, inkâr, tahrif veya tağyir eden yönetim kurulu başkanı ve üyeleri veya denetçiler ile derneğin diğer personeli fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan iki yıla kadar hapis ve beş yüz milyon liraya kadar adli para cezası ile cezalandırılır" biçiminde iken, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 558. maddesi ile; "Her ne suretle olursa olsun kendisine tevdi olunan derneğe ait para veya para hükmündeki evrak, senet veya sair malları kendisinin veya başkasının menfaatine olarak sarf veya istihlâk veya rehneden veya satan, gizleyen, imha, inkâr, tahrif veya tağyir eden yönetim kurulu başkanı ve üyeleri veya denetçiler ile derneğin diğer personeli Türk Ceza Kanununun güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır. Ayrıca, mahkeme yargılama sırasında sanıkların, organlardaki görevlerinden geçici olarak uzaklaştırılmasına da karar verebilir" şeklinde değiştirilmiştir.

         Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından zimmet ve güveni kötüye kullanma suçları üzerinde de durulması gerekmektedir.

         Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı Kanunun 508 ve 510, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun ise 155. maddelerinde düzenlenmiş olan güveni kötüye kullanma suçu ile korunan hukuki yarar mülkiyet hakkı olup, suçun ön şartı, suça konu mal ya da eşyanın; faile, geri verilmek veya ancak belirli bir biçimde kullanılmak üzere tevdi veya teslim edilmiş bulunmasıdır. Suçun konusunu ancak taşınabilir mal ya da eşyalar oluşturur. Suçun oluşabilmesi için suça konu malın zilyetliğinin mağdurun açık rızası ile ve tevdi veya teslim yoluyla intikal etmiş olması ve tevdi yahut teslimin, muhafaza ya da belirli bir şekilde kullanma amacıyla yapılmış olması gerekir. Mağdurun bu yönde açık bir rızasının bulunmaması halinde hırsızlık, hileli hareketlerle teslimin sağlanması halinde ise dolandırıcılık suçu söz konusu olabilecektir. Tevdi ya da teslimin bizzat mağdur tarafından yapılmış olmasına gerek yoktur. Mağdurun rızasıyla, ancak onun yetkilendirdiği başka birisi tarafından gerçekleştirilmesi de mümkündür.

         Bu suçun, meslek, sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, suçun nitelikli hali gündeme gelecektir.

         Güveni kötüye kullanma suçunu oluşturan fiili gerçekleştiren kişinin kamu görevlisi olması ve görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş veya koruma ve gözetimi altına bırakılmış olan mal ya da eşyayı kendisi veya başkasının yararına olarak kullanması halinde, güveni kötüye kullanma değil, zimmet suçu gündeme gelebilecektir.

         Zimmet suçu ise, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Kanunun 202, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 247. maddelerinde düzenlenmiş bulunan özgü suçlardan olup, bu suçun faili ancak kamu görevlisidir. Kamu görevlisi, görevi gereği zilyedliği kendisine devir ya da teslim edilen veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mal ya da eşyalar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir tasarrufta bulunması, örneğin bu malları kendisi veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmet suçunun oluşması için, söz konusu para, mal ya da değerlerin mutlaka devlete ait olmasına gerek yoktur. Kişilere ait mallar da bu suçun maddi konusunu oluşturabilir. Nitekim madde gerekçesinde de; "bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır" denmektedir.

         Öğretide; "zimmetin kamu görevlisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin işi dolayısıyla ağırlaşmış güveni kötüye kullanma suçu" olduğu ileri sürülmüştür. (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, Ankara 1993, C.2, s. 1298; İzzet Özgenç, Zimmet Suçu, Ankara 2009, s. 13; Fatih Selami Mahmutoğlu, Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari Suçlar, Ankara 2003, s.228)

         Zimmet bir görev suçu olup, kamu görevlisi vasfı bulunan fail, yetkisini kötüye kullanmak suretiyle bu suçu işlemektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise fail muhafaza veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde kendisi veya başkası yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmakta veya devir olgusunu inkar etmektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda malın devri açısından failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmette failin şahsı önem arz etmektedir. Zimmet suçunda mal ya da eşyanın zilyetliği kamu görevlisine ya görevi nedeniyle devredilmekte ya da görevi gereği koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Ön şartın gerçekleşmemesi durumunda zimmet suçundan sözedilmesine imkan bulunmamaktadır. Suça konu mal ya da eşya görevi dolayısıyla değil de kamu görevlisinin şahsına duyulan güven nedeniyle teslim edilmişse zimmet değil, güveni kötüye kullanma suçu gerçekleşebilecektir.

         Diğer taraftan ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren kanunun geçmiş suçlara uygulanması, ancak lehe sonuçlar doğurması halinde mümkündür. Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesinde benzer biçimde düzenlenmiştir. Her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir.

         Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

         Sanık tarafından 01.01.2001-28.01.2005 tarihleri arasında gerçekleştirilen fiillerin 5253 sayılı Dernekler Kanununun 27. maddesindeki; "Kamu yararına çalışan derneklerin mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır"  ile 5728 sayılı Kanunda yapılan değişiklikten önceki 32. maddesinin (f) bendindeki; "Her ne suretle olursa olsun kendisine tevdi olunan derneğe ait para veya para hükmündeki evrak, senet veya sair malları kendisinin veya başkasının menfaatine olarak sarf veya istihlâk veya rehneden veya satan, gizleyen, imha, inkâr, tahrif veya tağyir eden yönetim kurulu başkanı ve üyeleri veya denetçiler ile derneğin diğer personeli fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan iki yıla kadar hapis ve beş yüz milyon liraya kadar adli para cezası ile cezalandırılır" şeklindeki düzenleme uyarınca zimmet suçunu oluşturacağı düşünülebilecek ise de, 08.02.2008 günü yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile 5253 sayılı Kanunun 32. maddesinin (f) bendinin; "Her ne suretle olursa olsun kendisine tevdi olunan derneğe ait para veya para hükmündeki evrak, senet veya sair malları kendisinin veya başkasının menfaatine olarak sarf veya istihlâk veya rehneden veya satan, gizleyen, imha, inkâr, tahrif veya tağyir eden yönetim kurulu başkanı ve üyeleri veya denetçiler ile derneğin diğer personeli Türk Ceza Kanununun güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır..." şeklinde değiştirilmesi ve 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi uyarınca bu değişikliğin sanık lehine olduğunun anlaşılması karşısında, eylemin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

         Bu nedenle, sanığın "evine ait elektrik faturası ile market ve benzin istasyonundan kendi adına yaptığı alışverişi derneğin parasıyla ödemesi ve dernek şubesine ait telefonu özel işlerinde kullanması" biçiminde gerçekleşen eylemlerini bir bütün halinde zincirleme şekilde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma olarak vasıflandıran yerel mahkeme hükmü ile bu vasıflandırmayı isabetli bulan Özel Daire ilamında bu yönden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. (CGK:22.10.2013 1275-419)