Erol Hukuk Bürosu

UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA

CMK'nın 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

1) Dosya kapsamı, 14.04.2012 tarihli “ Fiziki Takip Tutanağı 1 ve 13.04.2012 tarihli olay, yakalama, üst arama, el koyma ve tebliğ tebellüğ tutanağı ” içeriğine göre, Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliğince uyuşturucu ticareti yapan gruba yönelik 11-09-35-N29 (K) numarasıyla başlatılan soruşturma kapsamında teknik takip altında bulunan ..., ... ve ... isimli şahısların Mardin ili Derik ilçesinde ikamet eden ve teknik takip altında bulunan ... isimli şahsın buradan temin etmiş olduğu uyuşturucu maddeyi yine Mardin ilinde ikamet eden ...’in nakliyesini üstlenmek suretiyle esrarı getireceği ve burada pazarlayacağı yönünde bilgiler elde edilmesi üzerine 10.04.2012 günü saat:17:30 sıralarında fiziki takibe başlanıldığı, sanıklar ..., ... ve ...’in titiz Oto kiralama isimli işyerinden 65 AY 540 plakalı aracı kiraladıkları ve saat:20:40 ta Manisa ili Turgutlu ilçesi merkezine girdikleri görülerek yapılacak fiziki takibe son verildiği, uyuşturucu madde ticareti yapacak olan ...’in kamyon şoförü olduğu ancak son anda gelmekten vazgeçerek kardeşi ...’i sevkiyat için görevlendirdiği, kamyona taşımak üzere bir kısmı ... ilinde indirilmek üzere bir kısmı da İzmir iline gelmek üzere hareket ettiklerinin tespit edildiği, 13.04.2012 tarih saat:04:00 te .... plakalı aracın öncü araç olarak hareket ettiği, araç içerisinde ..., ... ve ... isimli şahısların olduğunun tespit edildiği, 5-6 dakika sonra da aynı istikamette... plakalı aracın geçtiğinin görüldüğü, ...’in ... plakalı araçtan inerek arkadan gelen... plakalı araca bindiği, şahıslar arasında “MALİYE VAR” gelme şeklindeki ikaz üzerine.... plakalı aracın yol güzergahını değiştirerek uygulama noktasını paypas edilmesi üzerine araca müdahale edildiği, Bornava Kaymakamlığından alınan önleme arama kararına istinaden araç üzerinde dedektör köpek ile yapılan arama neticesinde köpeğin sanığın kendi
eşyaları olarak beyanda bulunduğu genellikle tekstil eşyalarının arasında bulunan siyah renkli poşetlerden oluşturulmuş koli şeklindeki paketlere tepki vermesi üzerine yapılan aramada suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği somut olayda;

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağından;

Somut olayla ilgili adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kabule göre de;

... Emniyet Müdürlüğü'nün 13.07.2011 tarihli yazıları ve ekinde belirtilen İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/91190 soruşturma sayısı ile başlatılan soruşturma ile ilgili olarak uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188) suçu ile ilgili delillerin toplanması için yürütülen soruşturma neticesinde dosya sanıkları olan ..., ..., ... ve ... hakkında iletişimin dinlenip tespitine, ses kayıtlarının yapılmasına, sinyal bilgilerinin elde edilmesine karar verildiği anlaşılmakla;

Sanıklar hakkında CMK 135-140 maddeleri kapsamında verilen mahkeme kararlarının ve gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararların aslı ve onaylı suretlerinin denetime imkan verecek şekilde dosya arasına alınmaması

Hükme esas alınan İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 04 Mayıs 2012 tarihli ekspertiz raporunun aslı yada onaylı suretinin denetimine imkan verecek şekilde dosya içerisine alınmaksızın fotokopi evraka dayanılarak hüküm kurulması,

İletişim tespit tutanaklarının tamamının (hükme esas alınan 05.02.2012 tarih – saat: 21:06:42, 24.03.2012 tarih – saat: 20:30 tarihli iletişim tespit tutanaklarının dosya içerisinde bulunmadığı) denetime imkan verecek şekilde aslı yada onaylı suretlerinin dosya içerisine alınmaması,

CMK'nın 217. maddesinin 1. fıkrasındaki "Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir" hükmü karşısında, tutanaklar sanıklar ..., ..., ...'e okunarak diyeceklerinin sorulması, sanıkların konuşmaların kendilerine ait olmadığını belirtmeleri durumunda ve sanık ... mahkemedeki savunmasında “ emniyet ifadesi okundu soruldu: doğrudur bana aittir. Tekrar ederim. Bana okumuş olduğunuz emniyet ifademdeki görüşmelerin bir kısmını hatırlamıyorum. Benim zaten telefonum yoktur dedi.” şeklindeki beyanı karşısında ses örneklerinin alınması ve ses kayıtlarının sanıklara ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi'ne veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması

Ödenmeyen adli para cezasının süresinde ödenmemesi halinde ödenmeyen adli para cezasının geri kalan kısmının tamamının tahsil edileceğine, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin ihtarına ilişkin ibarenin yer almaması,

Temel cezanın, suç konusu uyuşturucu maddenin miktarına bağlı olarak önemi ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı, TCK'nın 61. maddesindeki ölçütler ve 3. maddesinde öngörülen orantılılık ilkesine aykırı olarak dosya kapsamına uygun olmayan gerekçe ile alt sınırdan fazla uzaklaşılarak belirlenmesi,

Hakkında ayrı soruşturma yürütülen ve mahkûmiyet kararı verilen ...’in müdafiisi ile sanıklar ... ve ...’ın müdafileri aynı olup aralarında menfaat çatışması bulunduğundan sanıkların başka müdafiler tarafından savunulmasının sağlanması gerektiği düşünülmeden her bir sanığın aynı müdafii ile temsil ettirilerek kamu davasının yürütülüp sonuçlandırılması suretiyle CMK'nın 152. ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 38/b. maddelerine muhalefet edilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Hakkında ayrı soruşturma ve kovuşturma yürütülen sanık ... hakkındaki dava derdest ise aralarındaki bağlantı nedeniyle her iki davanın birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dava dosyasının aslı ya da temyiz denetimine olanak verecek şekilde onaylı örnekleri getirtilerek bu dosya içine konması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,

(20.CD.26.11.2018.2017/7429-2018/5465)

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610 - 2014/512, 2013/841 - 2014/513 ve 2014/166 - 514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Somut olayda;polis imdat ihbar hattını arayan kimliği belirsiz bir şahsın, “Yenimahalle İlçesi, Şentepe son durak, taş fırın yanında 20 yaşlarında ... isimli erkek şahsın eroin sattığı, üzerinde 40-50 paket civarında eroin bulunduğu ve bunları üzerinde mahrem yerlerine sakladığı, Amatem’de tedavi görüp çıkan kardeşinin bu şahıstan eroin aldığını söylediğinde haberi olduğu” yönünde yaptığı ihbarı üzerine, bahse konu yere gidilerek sanığın yapılan üst aramasında, kasık bölgesinde iç çamaşırı içinde suç konusu uyuşturucu maddeler ele geçirilmiştir. CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya “yazılı adli arama emri” alınmadan, "Ankara 5.Sulh Ceza Mahkemesi'nin 29.01.2014 tarihli 2014/64 değişik iş sayılı önleme araması kararına" dayanılarak yapılan arama sonucu bulunan uyuşturucu madde hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacağından, olayla ilgili adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2-Kabul göre de;

a-Ankara Adli Tıp Kurumu Başkanlığı'nca suç konusu uyuşturucu maddeden alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi

b-Adli emanetin 2014/2836 sırasında kayıtlı olan 325 TL paranın, uyuşturucu madde ticaretinden elde edildiğine ilişkin kuşku sınırlarını aşan, kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığa iadesi yerine, yazılı şekilde TCK'nın 55/1. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi

(20.CD.20.03.2020 2017/5628E,2020/861K)