Kavga Tehdit Karşı Oy Yargıtay 2 Ceza Dairesi

Dosya içeriğine ve anlatımlarına göre, sanık Hacı Yusuf Kırgın'ın müşteki ve diğer sanıklarla aralarında meydana gelen kavga sırasında karşı tarafı korkutmak amacıyla havaya ateş etmesi şeklindeki eyleminin 5237 Sayılı TCK. nun 106. maddesinde düzenlenen tehdit suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılarak, bu suçu oluşturduğunun kabulü halinde, 765 Sayılı TCK. nun 466/2. maddesi ile 5237 Sayılı TCK. nun 106. maddesinde öngörülen cezalardan hangisinin lehe olduğu belirlenip lehe olan madde uyarınca ceza tayini, eylemin 5237 Sayılı TCK. nun 106. maddesinin düzenlenen suçu oluşturmadığının kabulü halinde ise, sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken bu eylem yönünden değerlendirme yapılmadan kavgada silah boşaltmak suçunun 5237 Sayılı TCK. da bağımsız bir suç olarak düzenlenmediği gerekçesi ile sanığın beraatine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, üst C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA,(2CD.12.7.2006 1272-13401)

KARŞI OY:

Konunun takdimi;

Sanık H Y K hakkında, 18.11.2000 günlü EK İDDİANAME ile “19.2.2000 tarihinde oluşan sanığın eyleminin Yargıtay 2.Ceza Dairesinin 11.2.2004 gün 17801-1880 Sayılı kararı ile kavgada silah boşaltmak suçuna dönüşebileceği bildirilmekle, sanığın atılı suçu işlediği" ileri sürülerek TCK. nun 466/2. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir.

Mahkeme; 07.6.2005 tarihinde yapıp bitirdiği yargılama sonucunda l.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK ile 765 sayılı TCK yürürlükten kaldırıldığından ve 466/2.madesi unsurları itibariyle yeni yasada tanımlanmamış olduğundan, 5271 sayılı CMK. nun 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraatine karar vermiştir.

İLGİLİ MEVZUATIN DEĞERLENDİRİLMESİ:

Suç tarihi 19.02.2000 olan suç tipinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK’da suç sayılan eylem, 466/2.maddesinde; kavgada korkutmak için silah boşaltma olarak tanımlanmıştır.

Kavga bir fiili kapışma halidir. Kavga sırasında korkutmak için silah boşaltılması bu maddenin konusudur. Bu suçun oluşması için silahla yapılan eylemin kavga bitmeden yapılmış olması şarttır. Kavgadan sonra yapılan silah boşaltma hali bir başka suçu örneğin tehdidi oluşturabilir. (HAYDAR EROL TCK. 2003 sh.1222-1223)

765 Sayılı TCK. nun l.maddesi ve 5237 sayılı TCK. nun 2.maddesine göre, kanunların açıkca suç saymadığı bir eylemden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği gibi kimse yasalarda öngörülen cezalardan başka bir ceza ile cezalandırılamaz. Kanun koyucu bu maddelerde, ceza hukukunun en önemli ilkelerinden olan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesini düzenlemiştir.

Anayasamızın 38.maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7/l.maddesi ve Medeni Ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin l5.maddesinde güvence altına alınan bu ilke ile yasama organı dışında hiçbir organ ve kişinin suç ve ceza kuralı öngöremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Suç ve cezanın yasa koyucu tarafından belirlenmesi ve yasayla açıklanması kişiler için güvence oluşturur. Yargıç yorum yoluyla suç ve ceza yaratamaz.(HAYDAR EROL TCK.2003- sh.37)

“Suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin kabul edilmemesi, kişiye ve duruma göre gücü elinde bulunduran otoritenin keyfi davranışlarda bulunmasına izin vermek anlamına gelecektir. (Prof Dr.Ersan Şen. Yeni TCK yorumu Cilt l. Sh.l3)

5237 Sayılı TCK.nun 7/l.maddesi ....”işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayıda kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunu neticeleri kendiliğinden kalkar” hükmünü amirdir.

Anayasamızın 38.maddesinde düzenlenen bu ilke 765 sayılı TCK. nun 2.maddesinde de aynı şekilde düzenlenmişti. Kural olarak,  ceza kanunlarındaki değişiklikler geçmişe etkili olmazlar. Ancak yeni ceza kanunu, eğer bir fiili suç olmaktan çıkartmış, cezayı azaltmış veya suçun unsurlarını değiştirmişse bu hallerde failin lehine olarak geçmişe etkili olacaktır. Çünkü artık kamu düzeni bakımından failin aleyhine olan eski düzenlemeyi uygulamanın bir anlamı ve faydasının bulunmadığı kabul edilir. (Ersan Şen, Yeni TCK yorumu, cilt l sh:31)

Ceza Muhakemesine ilişkin kanuni düzenlemeler, devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma işlemleriyle ilgili olarak, kişinin lehine veya aleyhine sonuç doğurduğuna bakılmaksızın derhal uygulanır. 5271 Sayılı CMK, 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle yürürlüğe girdiğine göre; bu tarihten sonra soruşturma ve kovuşturma işlemleriyle ilgili olarak derhal uygulama kuralı uyarınca CMK hükümlerinin uygulanması zorunludur. (İzzet Özgenç, Gazi Şerhi Sh.l2l)

CMK. 225. maddesinde “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faiil hakkında verilir” denilmiştir. Mahkeme dava edilmeyen bir fiil hakkında kendiliğinden yargılama yapamaz ve hüküm veremez. Bunun doğal sonucuda iddianame de gösterilen fiil hakkında hüküm kurulamsıdır. Diğer bir anlatımla iddianamede açıklanan eylemin çizdiği sınır dışına çıkılarak hüküm kurulamaz.

Fiiil yönünden kamu davasının dışana çıkılması, dava olmadan karar verilmesi anlamını taşır. Böyle bir uygulama yasaya aykırıdır. Bu nedenle mahkemeler, iddianamede gösterilen fiil ile sınırlı olarak yargılama yapmak zorundadırlar. Verilecek karar, kim hakkında ve hangi eylemden dolayı dava açılmışsa, o konuyla sınırlı olcaktır. (C.G.K.l5.l0.1990, 196/230)

Mahkemenin hüküm tesis ederken iddianamede gösterilen eylemin dışına çıkmaması kuralı, kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemenin iddianamede gösterilen eylemle bağlı kalması, onun dışına çıkmaması gerekir.(CGK. ll.3.1985 390-120)

CMK. 223/2-a maddesinde “ yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması” hallerinde beraat kararı verilmesi emredilmiştir.

5237 Sayılı TCK.nun yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esaslar, 5252 sayılı kanunla düzelenmiştir. Bu kanunun l2.maddesi, kanunun yürürlüğe girdiği l Haziran 2005 tarihi itibariyle 765 sayılı TCK.nu bütün ek ve değişiklikleriyle yürürlükten kaldırmıştır.

Hükmün verildiği tarih olan 07.6.2005 itibariyle 765 sayılı TCK yürürlükte değildir. CMK. 225 maddesi uyarınca hüküm, iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil hakkında verilmelidir. 5237 sayılı TCK’da CMK 225.maddesine göre yüklenen fiilin suç olarak tanımlanmış olup olmadığı önem taşımaktadır. Cünkü yeni yasada işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. O halde, çıkan kavga sırasında sanığın tüfeğini alarak korkutmak maksadıyla havaya bir el ateş etmesi 5237 sayılı TCK’da suç sayılmışmıdır, bunun tesbiti büyük önem taşımaktadır.

Bu tesbitde en önemli kıstas kast unsurudur. TCK.21/l.maddesinde düzenlendiği üzere, failin eyleminin oluşturduğu suçtan sorumlu tutulabilmesi için kastın  (manevi unsur) bulunması zorunludur. Kast, öngörülen ve suç oluşturan bir fiili gerçekleştirmeye yönelen irade biçiminde tanımlanabilir. Failin, kasten hareket etmiş sayılabilmesi için tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerekir. Tabiki fail sonucuda düşünmüş ve öngörmüş olmalıdır. Fakat düşünme ve öngörüme, kısaca bilmek ve istemek demek değildir. Bu nedenle kastdan söz edilebilmesi için bilmenin saptanmasından sonra ikinci bir inceleme daha yapmak ve istemeninde bulunup bulunmadığını araştırmak gerekir. (C.G.K. l9.6.1995, 182-212)

SOMUT OLAYIN DEĞERLENDİRİLMESİ:

Sanık H'ın kardeşi Mehmet ile ava giderlerken daha önce bir kadın meselesinden tartıştıkları müşteki ile karşılaştıkları ve kardeşi ile kavgaya başlayınca, bunları aralamak ve kavgayı sonlandırmak için havaya doğru üç el ateş ettiği, müştekinin kaçarak olay yerinden gittiğini bu nedenle kavganın bittiği, maddi gerçektir.

Bu maddi gerçekte yani kavga devam ederken kavgayı sonlandırmak için havaya ateş edildiği noktasında ihtilaf da yoktur.

Sanığın eylemi, kavga sırasında, kavgayı engellemek kastıyla korkutmak için bir el silah boşaltmaktır. TCK. 2l.maddesi ölçüsünde sanığın kastı kavgayı sonlandırmaktır.

Failin eyleminin oluşturduğu suç, suç tarihi olan l9.02.2000 tarihi itibariyle, kanunilik ilkesi gereğince yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’da kavgada korkutmak için silah boşaltma olarak düzenlenmiştir.

Kanunların zaman bakımından uygulanmasını düzenleyen 5237 Sayılı TCK. nun 7.maddesi kapsamında değerlendirildiğinde, 5237 sayılı TCK’da kavgada korkutma için silah boşaltma suçu düzenlenmemiştir.

Sanığın kastı, tehdit etmek değildir.5237 Sayılı Yasanın l06.maddesinde tanımlanan tehdit suçu, genel ve tamamlayıcı bir suçtur. Tehdit bir kimsenin, başkasının, kendisinin veya yakınının hayatına, vucut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğini veya mal varlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağını veya sair bir kötülük edeceğin bildirmesidir. (HAYDAR EROL yeni TCK. 2005 Sh.548)

Olayda, silah boşaltma kavga sırasında yapılmıştır. Kast, kavga bitmeden korkutmak amacıyla kavgayı sonlandırmaktadır. Eylem kavgada silah boşaltma suçudur, (2.C.D. 6.5.l999 1733-6028 Haydar Erol TCK. 2003 Sh l226, l8 nolu içtihat)

Kavga bittikten sonra silah boşaltma söz konusu değildir. Eylemin tehdit olarak kabulü mümkün değildir.

Eylem, CMK'nun 225.maddesinde sınırlandırılmıştır. İddianamede gösterilen fiilin çizdiği sınır dışına çıkalarak hüküm kurulamaz. Sınırlandırılan fiil, 5237 Sayılı Kanunda suç olarak tanımlanmamıştır. Tehdit suçundan açılmış bir dava yoktur. Tehdit suçunun unsurları açıktır. Sanık havaya bir el ateş etmiş ve durmuştur. Hiç kimseye sözle ya da fiille saldırıda bulunmamıştır. Tehdit suçunun unsurlarını ortaya koyan hiçbir davranışta bulunmamıştır. Havaya bir el ateş edilmesinde kast, kavgayı durdurmak için tarafları korkutmaktır. Bunun aksini gösterir, dosya kapsamı ile hiçbir delil mevcut değildir.

Temyiz, yargılama makamlarının kararlarındaki yanılmaları gidermek amacı ile kabul edilmiş bir kanun yoludur. Bu kanun yolunun muhatabı olan Yargıtay, bu yolla içtihatlarda birliği temin eder. Yargıtay en yüksek kanun yolu mahkemesidir. Sadece hukuki meselelerle uğraşmakla görevlendirilmiş olduğundan, içtihatlarıyla hukuk yaratmada öncülük etmelidir. (HAYDAR EROL, Adli Yargı ilk derece mahkemelerinde ceza yargılaması ve uygulaması 2006 sh. 785)

Yukarıda arz edilen sebeplerle, 5237 sayılı TCK. nun yürürlükte olduğu l3.6.2005 tarihinde, kavgada korkutmak amacı ile havaya ateş etmenin, hangi normu ihlal ettiğini belirlemek Yargıtay Özel dairesinin asli görevidir. Bu görev mahalli mahkemeye bırakılamaz. 5237 Sayılı TCK. 106.maddesinin l.fıkrasının 2.cümlesinde düzenlenen suçu oluşturup oluşturmayacağını tesbitde Özel Dairece yapılmalıdır.

Yeni Kanunda, “765 sayılı TCK.nun 466/2.maddesi unsurları itibariyle tanımlanmamış ve suç olmaktan çıkarılmıştır.” görüşüyle kanatini belirleyen mahalli mahkemeden, uyarlama yapması da istenemez.

Mahalli mahkemenin Murat karakaya hakkında kurduğu hüküm, arz edilen tartışma ve inceleme neticeleriyle usul ve yasaya uygundur. Tebliğnameye uygun olacak hümün ONANMASI gerekirken, yazılı şekilde oluşan sayın çoğunluk kararına karşı olduğumu arz ederim.

                                                                                                                           Haydar Erol

                                                                                                   YARGITAY ÜYESİ